Karolliny Dipalma Maturana de Jesus
Bacharel em Direito pela Universidade Vila Velha - UVV, pós-graduanda em direito civil e empresarial pela Damásio. Advogada.
Inicialmente, destaca-se o conceito de locação de coisa não fungível conferido pelo art. 565 do Código Civil Brasileiro, que diz: “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”.
Pois bem. A locação de bens imóveis urbanos está regulamentada na Lei do Inquilinato (Lei n° 8.245/91), e, conforme disposto no art. 22, incisos I e II, é obrigação do locador imitir o locatário na posse do imóvel alugado, devendo, ainda, como regra, entregar o bem em estado de servir ao uso que se destina. Além disto, deverá o locador garantir seu uso pacífico durante o prazo ajustado entre as partes, dentre outros deveres expresso ou não na norma de regência.
O locador, ao entregar o imóvel ao locatário, transfere a posse direta do bem, para que este pacificamente usufrua dele, e, em contrapartida, o locatário deverá realizar o pagamento pontual de aluguel (retribuição) e demais encargos locatícios (art. 23, da Lei nº 8.245/91).
Feitos os esclarecimentos preliminares, passamos ao objeto central do estudo. Como se sabe, dentre os contratos de locação existentes, temos o contrato de locação comercial de shopping center, pactuado entre o empreendedor do shopping e os respectivos lojistas. Nestes contratos, como regra, prevalece, com preponderância, as disposições contratuais livremente firmadas entre as partes (Lei nº 8.245/91, art. 54), ou seja, neste tipo de relacionamento contratual, há um elo forte ao pacta sunt servanda, até mesmo porque, trata-se, a rigor, de um contrato empresarial, onde quase nunca está presente a vulnerabilidade das partes.
Para além disto, os Shopping Centers são, em regra, empreendimentos destinados a estabelecimentos empresariais, sendo mais que um mero centro de compras. A propósito, como pontua Gladston Mamede (pag. 266)[1], os locatários de Shopping Center: “contratam[não só] a locação do espaço físico, bem como[mas também] os serviços logísticos e mercadológicos específicos”.
Os contratos de locação de shopping centers apresentam um objeto complexo, já que, além da mera locação do imóvel, o locatário contrata, também, toda estrutura e administração do empreendimento, que dispõe de serviços logísticos e mercadológicos prestados aos lojistas, para o bom desenvolvimento de todo o negócio. Neste ponto, arremata MAMEDE (pag. 268): “não se confunde com a mera locação do imóvel: a administração organizacional e mercadológica planejada, voltada para exponenciação do consumo de bens e serviços”.
O empreendimento de shopping center é complexo e conta também com o fundo de promoção e propaganda coletivas do centro comercial, adoção às normas gerais de locação e seu regimento interno. O administrador de shopping center pode também se contemplar na mesma figura do empreendedor, que contam com uma gama de funcionários próprios e especializados para administrar todo o centro comercial em favor dos locatários-lojistas.
Considerando que os contratos de locação transmitem a posse direta sobre o bem ao locatário que em contrapartida deve realizar o pagamento de aluguel, a regra é o cumprimento integral do pactuado entre as partes até cessar totalmente a posse do bem pelo locatário. E, tendo em vista o pacto locatício de empreendedor e lojistas, resta demonstrado que a locação não é simplesmente do espaço comercial para livre funcionamento, mas também de toda uma administração própria e específica, que possui funcionários próprios e terceirizados, com foco na capitação de consumidores específicos de acordo com o mix de lojas do empreendimento.
Ou seja, o contrato de locação de shopping centers, para além da mera disposição do bem ao locatário, compreende também toda uma gama de serviços anexos ao contrato, como visto anteriormente.
Portanto, para considerar cessado totalmente o objeto do contrato de locação de shopping centers, além da restituição do imóvel ao locador, há de se fazer cessar toda a gama de serviços prestados pelo empreendedor ao lojista.
Continuando na linha de raciocínio, sabe-se que a Organização Mundial da Saúde – OMS, declarou, em meados de março de 2020, a pandemia do vírus denominado de “coronavírus”, causador da doença conhecida como Covid-19[2]. Essa declaração de pandemia, e, ainda, a pulverização do vírus dentre os Estados brasileiros, fez com que diversas autoridades de diversos Estados da federação viessem a editar decretos de imposição de quarentena e de fechamento do comércio, academia, teatros, cinemas e dos Shopping Centers. Esses atos do Estado, fatalmente, acarreta reflexos direto nas relações contratuais, tal como as locações comerciais.
Com a determinação do fechamento dos Shopping Centers pelo poder público executivo de alguns Estados, alguns locatários ficaram impedidos de exercer, de forma plena, suas atividades comerciais, assim como o próprio empreendedor de Shopping Center, vez que deixa de abrir o empreendimento e suas lojas locadas ao público em geral.
No entanto, deve-se analisar que os deveres locatícios do locador, em regra, foram cumpridos, entretanto, o entrave na atividade das partes se deu por fato imprevisível, determinado pelo Estado[3], que interferiu diretamente nas relações contratuais privadas.
Nos contratos de locação pactuados entre empreendedor e lojista existe a figura do aluguel percentual, em que o Shopping Center participa do sucesso do negócio do lojista, e também o aluguel mínimo mensal, em que não tendo o sucesso esperado para participação, dever-se-á efetuar o pagamento de um mínimo mensal, a título de contraprestação do aluguel do espaço e dos serviços prestados pela administradora de shopping Center.
Com o fechamento do Shopping Center, os lojistas e o empreendedor ficam impedidos de exercer sua atividade lucrativa, trazendo-lhes prejuízos de ordem econômica, que neste ponto, pode ser apontado como risco de negócio exercido.
Neste momento, devido ao não faturamento pleno dos lojistas por um período determinado pelo Estado, diversos são os comentários já tecidos em outros artigos sobre a possível aplicação do art. 393 e 396 do CC[4], que apresentam o caso fortuito e de força maior, para que o devedor não responda pelos prejuízos causados por sua mora.
Porém, não se pode utilizar da pandemia como permissão para desconsiderar os contratos pactuados e deixar de cumpri-los, sendo certo que a invocação deste artigo, para o não pagamento de alugueis, com pedidos de isenção de alugueis, em contratos de locação de Shopping Center, teria eficácia apenas para afastar os efeitos da mora, se ocasionada pela pandemia, como correção monetária, juros e multa contratualmente prevista, contudo, a obrigação principal persistiria, até mesmo porque, o locatário continua utilizando do bem, mesmo que seja para depositar seus produtos etc. Além disso o locatário se vale de alguns serviços do empreendedor, como o de segurança, de market virtual etc.
Maria Helena Diniz[5] apresenta que “a irresponsabilidade pelos danos decorrentes de força maior ou de caso fortuito; consequentemente, o credor não terá direito à qualquer indenização, salvo se as partes convencionarem”. Bem expôs também Renato Moraes[6]:
“A força maior consiste em fator que exclui a responsabilidade pelo inadimplemento contratual. Verificado o descumprimento da obrigação, a caracterização da força maior afasta as consequencias legais cabíveis, evitando a imposição de indenização por perdas e danos e a cobrança de juros sobre a prestação inadimplida.”
Neste ponto, vale destacar que se o contrato de locação prevê expressamente que o devedor responderá pela obrigação mesmo ocorrendo caso fortuito ou de força maior, prevalecerá à vontade dos contratantes e este em regra deverá arcar com o ônus de sua mora, observando o princípio da livre iniciativa e o pacta sunt servanda.
No caso em comento neste artigo, o inadimplemento deve ser considerado relativo e não absoluto, visto que o cumprimento desta obrigação ainda interessará ao credor-locador. Nesses termos disserta Bruna Lyra Duque[7]:
“Já o inadimplemento relativo consiste no descumprimento da obrigação que, após descumprida, ainda interessa ao credor. A obrigação, neste caso, ainda pode ser cumprida mesmo após a data acordada para o seu adimplemento, por possuir, ainda, utilidade. Neste caso, o efeito do inadimplemento é a mora, ou seja, o retardamento da prestação”.
Se tratando de uma impossibilidade transitória de adimplir com a obrigação, como nos casos dos fechamentos dos Shopping Centers por determinação do poder público, possível seria, analisando cada caso e a comprovação de impossibilidade de cumprimento daquela obrigação, a invocação e aplicação do art. 393, do CC, afastando os efeitos da mora do devedor (art. 396,CCB).
Noutro ponto, verifica-se também o fato do príncipe com aplicação da teoria de imprevisão, no caso dos governos estaduais decretarem quarentenas com o fechamento do comércio e empreendimentos, inicialmente pelo prazo de 15 (quinze) dias, e com isso, nos casos de contratos de execução continuada caberia o reajustamentos das prestações contratuais estabelecidas neste período.
Aqui, analisamos a (im)possibilidade de aplicação do art. 478, do CC, que trata da rescisão contratual pela onerosidade excessiva do contrato de execução continuada ou diferida, quando a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa e com extrema vantagem para a outra, considerando acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
Aponta Patrícia As Moreira de Figueiredo Ferraz[8] que:
“a onerosidade excessiva não se confunde com a frustração da finalidade do contrato, na qual da alteração das circunstancias supervenientes à celebração do contrato, decorre a ausência da finalidade econômica e social do cumprimento do contrato, e não propriamente um desequilíbrio econômico.
Neste ponto, exclui-se o requisito de onerosidade excessiva quando essa decorreu de ausência da finalidade do cumprimento contratual, mesmo que por fatos supervenientes. Logo, deve haver um desequilíbrio econômico e financeiro no contrato firmado, de forma comprovada ao judiciário, que torne excessivamente oneroso o seu cumprimento em desfavor da parte locatária, que enseje no direito de resolver o contrato, sendo assim, cada caso deverá ser analisado de forma individual e cautelosa.
De outro modo, o art. 479 do CCB, dispõe sobre a revisão judicial das condições do contrato, com modificação equitativa das condições dele, sendo esta opção mais prudente para reservar o vínculo contratual, considerando a preservação da empresa e a restauração do equilíbrio econômico contratual.
Contudo, conforme também ressalta Patrícia S. M. F. Ferraz: “faz-se necessária, a prova de que a outra parte foi extremamente beneficiada em razão dos fatos imprevisíveis e extraordinários”, para que seja possível a aplicação dos artigos em comento, já que é requisito positivo a existência de extrema vantagem para uma parte e a onerosidade excessiva para outra.
Merece destaque, portanto, que tanto o empreendedor e administrador de shopping center, quanto o lojista-locatário, foram atingidos pelo fato imprevisível determinado pelo poder executivo, que lhe impediram de exercer suas atividades, assim, inexistiria a extrema vantagem ao empreendedor, que como destacado acima, deixaria de receber o aluguel percentual, lhe sendo garantido apenas o mínimo mensal de locação como contraprestação do espaço e de todos os serviços contratados pelo lojista.
Assim, tem-se que o locatário que pactuou contrato de locação de shopping center, embora também impossibilitado de abrir ao público em geral seu estabelecimento, diante do fechamento do empreendimento locador, continua na posse direta do bem, podendo usar e gozar do mesmo, embora de forma parcial, uma vez que suas mercadorias continuam acomodadas no interior da loja, o empreendimento (Shopping Center) continua a ter de zelar pela segurança de seus bens, poderá por exemplo, utilizar para realizar inventário de mercadorias com seus funcionários, organização do estoque, treinamentos internos, enfim, não está cessada a posse, com uso e gozo do bem imóvel diretamente pelo locatário.
Deste modo, não há razão para que se efetive o não pagamento dos alugueis contratualmente previstos pela cessão da posse do bem, considerando que o locatário restou impedido de abrir seu estabelecimento por ato decretado pelo Estado, aqui caracterizado como fato do príncipe, que também lhe gerou prejuízo, lhe sendo devido o mínimo mensal de aluguel exigido em contrato pactuado livremente entre as partes, usando a força dos princípios da livre iniciativa, pacta sunt servanda, preservação das relações contratuais e o art. 54 da Lei de locações.
Na comprovada impossibilidade de cumprimento da obrigação, com a aplicação da teoria da imprevisibilidade, caberá a parte pleitear a revisão judicial das condições contratuais quando necessárias, como do valor do aluguel mínimo mensal, pelo prazo em que o empreendimento permaneceu fechado e sem funcionamento, nos termos do art. 479 do CCB, quando amigavelmente não lhe restar alternativas, sempre visando à manutenção do contrato firmado que se destina a dar ampla efetividade aos princípios constitucionais de ordem econômica, como da função social da propriedade e do incentivo à atividade econômica, previsto no art. 170, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para a preservação da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e do interesse dos credores de ambas as partes.
Por todo exposto, é detectada a necessidade primordial de estreitar o relacionamento entre empreendedor de shopping centers e seus lojistas, visto que a manutenção do contrato de locação deverá ser vista como prioridade entre as partes, em função da necessidade de preservação das empresas, dos postos de trabalho, incentivando a atividade econômica. Nesse sentido se manifestou o e. Tribunal de Justiça de São Paulo, para que as partes realizem o ato negocial, com aplicação do princípio da intervenção mínima apresentado pelo parágrafo único, do art. 421 e o art. 421-A, do CCB:
Locação de imóvel comercial. Tutela de urgência destinada a suspender a exigibilidade dos aluguéis em face da quarentena decorrente da pandemia por COVID-19. Descabimento. Moratória que pelo regime legal não pode ser imposta ao credor pelo Juiz, devendo decorrer de ato negocial entre as partes ou por força de especial disposição legal. Evocação do caso fortuito e força maior que tampouco autoriza aquela medida. Cabimento, porém, da vedação à extração de protesto de título representativo do crédito por aluguéis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2063701-03.2020.8.26.0000; Relator (a): Arantes Theodoro; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/04/2020; Data de Registro: 06/04/2020)
Neste momento, verifica-se não ser possível aos contratos de locação a aplicação do disposto no art. 478 do CCB, visto que não se vê, em regra geral, a possibilidade imediata de preenchimento dos requisitos legais previstos na norma. Doutro lado, medida judicial de revisão do contrato de locação poderá ser adotada, nos termos do art. 479 do CC, para propor uma redução proporcional do aluguel mínimo mensal durante a suspensão de funcionamento dos empreendimentos.
Há de se observar que o não pagamento do aluguel é medida incompatível com a relação contratual firmada entre empreendedor de shopping centers e lojistas, considerando que a posse direta do imóvel, com uso e gozo do bem, continua com o locatário, e que ambas as partes foram acometidas pelo fato imprevisível determinado pelo poder público – fato do príncipe, de suspensão de suas atividades comerciais.
Logo, a situação vivenciada atualmente não deverá ser utilizada como aval para descumprimento de obrigações contratuais, sendo que a aplicação do art. 393 do CCB, para afastar a mora do inadimplente, deverá ser utilizada com prudência, visto a necessidade de se comprovar judicialmente a impossibilidade do adimplemento.
De igual forma, a revisão do contrato de locação, com alterações nas condições contratuais, como por exemplo, da cobrança de aluguel mínimo mensal reduzido e do fundo de promoção e propaganda, deverá ser realizada com cautela pelo poder judiciário, observado os princípios da livre iniciativa e do pacto sun servanda, preservando os contratos e os deveres das partes.
REFERÊNCIAS
____BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27/03/2020.
____BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 27/03/2020.
____BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27/03/2020.
____BRASIL. Lei de Locações n° 8.245, 18 de Outubro de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8245compilado.htm>. Acesso em: 27/03/2020.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2° volume: teoria geral das obrigações. 22. Ed. Ver. E atual. De acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.
DUQUE, Bruna Lyra. Os efeitos do inadimplemento das obrigações. 04.2009. Âmbito Jurídico. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/os-efeitos-do-inadimplemento-das-obrigacoes/> Acesso em: 28/03/2020.
FERRAZ, Patrícia Sá Moreira de Figueiredo A onerosidade excessiva na revisão e extinção dos contratos: A concorrência na aplicação da regra dos arts. 317 e 478 do Código Civil, 2015. Universidade de São Paulo. Disponível em: <https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-16052016-163448/publico/Patricia_Sa_Moreira_de_Figueiredo_Ferraz_integral_Dissertacao.pdf>. Acesso em: 28/03/2020.
JÚNIOR, João José da Silva. Direito Imobiliário: o laudêmio e sua juridicidade. 02.2012. Promotora TV justiça – STF – Programa saber direito. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Joao_Jose_da_Silva_Junior.pdf>. Acesso em: 27/03/2020.
MAMEDE, Gladston. Manual de direito empresarial. 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006.
MORAES, Renato. O coronavírus e os contratos. 03.2020. Migalhas. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/322670/o-coronavirus-e-os-contratos>. Acesso em: 27/03/2020.
[1] Mamede, Gladston. Manual de direito empresarial. 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006.
[2]Amplamente divulgada nos jornais de grande circulação.
[3] Também chamado como “fato do príncipe”.
[4]Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
[5] Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2° volume: teoria geral das obrigações. 22. Ed. Ver. E atual. De acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.
[6]https://www.migalhas.com.br/depeso/322670/o-coronavirus-e-os-contratos
[7]https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/os-efeitos-do-inadimplemento-das-obrigacoes/
[8]https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-16052016-163448/publico/Patricia_Sa_Moreira_de_Figueiredo_Ferraz_integral_Dissertacao.pdf
Faria, Tristão & Sueiro de Carvalho
Advogados Associados
acompanhe-nos nas
redes sociais
